É entendimento do STJ de que o candidato aprovado em
concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.
Fica, portanto, a Administração Pública obrigada a preencher
as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso.
Precedentes: AgRg no REsp 1384295/MS;AgRg no RMS 33716/SP;MS
18696/DF, AgRg no AREsp 207155/MS, MS 20079/DF;MS 17886/DF; RMS 42391/MA.
STJ garante nomeação de aprovados em concurso público dentro
do número de vagas.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) avançou na questão
relativa à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público. Por
unanimidade, a Quinta Turma garantiu o direito líquido e certo do candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de
vigência do certame tenha expirado e não tenha ocorrido contratação precária ou
temporária de terceiros durante o período de sua vigência.
O concurso em questão foi promovido pela Secretaria de Saúde
do Amazonas e ofereceu 112 vagas para o cargo de cirurgião dentista. O certame
foi realizado em 2005 e sua validade prorrogada até junho de 2009, período em
que foram nomeados apenas 59 dos 112 aprovados.
Antes do vencimento do prazo de validade do concurso, um
grupo de 10 candidatos aprovados e não nomeados acionou a Justiça para garantir
o direito à posse nos cargos. O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça
do Amazonas com o argumento de que a aprovação em concurso público gera apenas
expectativa de direito à nomeação, competindo à administração pública, dentro
do seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua
conveniência e oportunidade, ainda que dentro do número de vagas previsto em
edital.
O grupo recorreu ao Superior Tribunal de Justiça.
Acompanhando o voto do relator, ministro Jorge Mussi, a Turma acolheu o mandado
de segurança para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação
dos impetrantes nos cargos para os quais foram aprovados.
Ao acompanhar o relator, o presidente da Turma, ministro
Napoleão Nunes Maia, ressaltou que o Judiciário está dando um passo adiante no
sentido de evitar a prática administrativa de deixar o concurso caducar sem o
preenchimento das vagas que o próprio estado ofereceu em edital. Segundo o
ministro, ao promover um concurso público, a administração está obrigada a
nomear os aprovados dentro do número de vagas, quer contrate ou não servidores
temporários durante a vigência do certame.
Em precedente relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia, a
Turma já havia decidido que, a partir da veiculação expressa da necessidade de
prover determinado número de cargos através da publicação de edital de
concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas
transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo, sendo ilegal o ato
omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e
classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato
vinculado.
Falando em nome do Ministério Público Federal, o
subprocurador-geral da República Brasilino Pereira dos Santos destacou que,
antes de lançar edital para a contratação de pessoal mediante concurso público,
a administração está constitucionalmente obrigada a prover os recursos
necessários para fazer frente a tal despesa, não podendo alegar falta de
recursos financeiros para a nomeação e posse dos candidatos aprovados.
NOTAS DA REDAÇÃO
A Constituição da República de 1988 determina que a regra
para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:
Art. 37 (…) (grifos nossos) I – os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a CR/88 traz a
regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de
ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.
III – o prazo de validade do concurso público será de até
dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (grifos nossos) IV – durante
o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Dessa forma durante do prazo de validade do concurso (inciso
III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser
nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).
Entretanto, a celeuma em comento está no fato do candidato
aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e
certo de ser nomeado, pois já foi pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial
de que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito à
nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário,
nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
Contudo, se o Poder Público realizou concurso público e
divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam
preenchidas pelos candidatos aprovados, ou seja, nesse caso os aprovados têm
direito subjetivo à nomeação.
Neste sentido, vejamos as decisões proferidas pela Corte
Superior:
Ementa: ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO –
APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS REVISTAS EM EDITAL – DIREITO
LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO – RECURSO PROVIDO. 1. Em
conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em
concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito
líquido e certo à nomeação e à posse. 2. A partir da veiculação, pelo
instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado
número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos
discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se
vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado
dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes. 3. Recurso
ordinário provido. ( Processo : RMS 20718 / SP – Relator (a): Ministro PAULO
MEDINA (1121) – Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA – Data do Julgamento:
04/12/2007).
DECISÃO: Trata-se de recurso especial interposto por CELSO
LUIZ ARAGÃO CUNHA E OUTROS, com fulcro no art. 105, III, alíneas a e c, da
Constituição Federal, contra v. do e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região
calcado no entendimento de que a Administração Pública não tem o dever de
nomear candidatos aprovados em concurso público, ainda que aprovados dentro do
número de vagas. Nas razões do especial, alegam violação aos arts. 10 da Lei n.
8.112/90 e 1º do Decreto n. 1.285/94. Sustentam, em síntese, que o fato de terem
sido aprovados dentro do número de vagas no concurso público para o cargo de
Fiscal do Trabalho asseguraria o direito à nomeação. Sobre o tema, menciona
existência de divergência jurisprudencial. Contra-razões às fls. 303/306.
Admitido o recurso na origem, os autos foram remetidos a esta c. Corte. É o
relatório. Decido. Pacificou-se na c. Terceira Seção deste e. Tribunal o
entendimento segundo o qual “Os aprovados em concurso público de provas ou
provas e títulos possuem, apenas, expectativa de direito ao provimento no
cargo, quando não classificados dentro do número de vagas previstas em edital.
” (MS 11992/DF , 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 02/04/2007).
(Processo : REsp 918687 – Relator:(a) Ministro FELIX FISCHER – Data da
Publicação: 06/02/2009).
Ementa: Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro
do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso
extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à
nomeação de candidatos habilitados em concurso público – v. Informativo 510.
Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência
de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em
voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do
TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente
a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal
prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por
ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo
Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido
de não haver direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito,
davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min. Menezes Direito,
rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480) (grifos nossos).
Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, até setembro de
2008, tinha o entendimento majoritário de que o candidato aprovado e classificado
dentro do número de vagas oferecidas no concurso público não tinha o direito de
ser nomeado, pois não há direito subjetivo à vaga, mas apenas a expectativa de
direito. Vejamos a linha de raciocínio do STF na ADI 2931 , a seguir:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77,
INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE
ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇÃO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA
TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS
DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de
provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito
de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os
aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade
do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma
vez, por igual período); 2)o explícito direito de precedência que os candidatos
aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso
imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro
certame ; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de
prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos.
Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer
discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do
chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual
adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos
públicos, vulnera os artigos 2º, 37, inciso IV, e 61, 1º, inciso II, c, da
Constituição Federal de 1988. precedente : RE 229.450 , Rel. Min. Maurício
Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do
inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. ADI
2931/RJ – Rio de Janeiro – Relator: Min. CARLOS BRITTO – Julgamento:
24/02/2005. (grifos nossos).
Alguns doutrinadores continuam entendendo que há expectativa
de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário
da administração pública quanto à conveniência e oportunidade.
Contudo, o STF e o STJ, conforme caso em análise, tem
firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado
dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à
nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado
às regras do edital.
Por fim, conclui-se que candidato aprovado em concurso
público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete
exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e
conveniência para a nomeação. Porém, a mera expectativa de direito converte-se
em direito subjetivo quando a ordem de classificação não é obedecida (seja pela
contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de
candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de
novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) e quando houver
aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está
vinculada ao edital.
Fonte: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1667759/stj-por-unanimidade-reitera-que-candidato-aprovado-dentro-do-numero-de-vagas-tem-direito-e-liquido-e-certo-a-nomeacao
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